La réalisation des tests de discrimination sur le lieu de travail bientôt facilitée

Les conditions strictes à respecter par les inspecteurs sociaux pour faire usage de tests de discrimination sur le lieu de travail seront, à partir du 8 mai 2022, quelque peu assouplies. L’objectif est de rendre plus efficace et plus facile la réalisation de pareils tests.

Dans le cadre de cet Infoflash, nous reprenons les règles applicables aux tests de discrimination, en précisant les adaptations qui entreront vigueur ce 8 mai.

Test de discrimination : de quoi s’agit-il ?

Contrairement à ce qui est prévu pour la plupart des infractions de droit pénal social, il faut prouver l’intention délictueuse pour les infractions en matière de discrimination. Cela s’avère souvent très difficile, voire impossible.

C’est la raison pour laquelle le code pénal social a, depuis le 1er avril 2018, doté les inspecteurs sociaux de « pouvoirs particuliers en matière de discrimination ».

Sous certaines conditions très strictes, ils peuvent approcher une entreprise en se présentant comme des clients (potentiels) ou des travailleurs (potentiels), pour vérifier si une discrimination fondée sur un critère protégé (âge, sexe, convictions religieuses, etc.) a été ou est commise et cela, sans devoir présenter leur titre de légitimation et communiquer leur qualité.

Qu’en est-il concrètement ?

La possibilité pour les inspecteurs sociaux de faire usage des pouvoirs particuliers en matière de discrimination est soumise à des conditions strictes.

Lois anti-discrimination

Les pouvoirs particuliers en matière de discrimination alloués aux inspecteurs sociaux ne peuvent être utilisés que pour s’assurer du respect des trois lois « anti-discrimination » (et de leurs arrêtés d’exécution) dans le domaine des relations de travail.

Il s’agit, plus précisément, des lois suivantes :

• loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre certaines formes de discrimination,
• loi du 10 mai 2007 tendant à lutter contre la discrimination entre les femmes et les hommes,
• loi du 30 juillet 1981 tendant à réprimer certains actes inspirés par le racisme ou la xénophobie.

Cadre bien précis

Actuellement, les inspecteurs sociaux ont le pouvoir de se présenter comme des clients, des clients potentiels, des travailleurs ou des travailleurs potentiels, pour vérifier si une discrimination fondée sur un critère protégé a été ou est commise, uniquement en présence d’indications objectives de discrimination, à la suite d’une plainte ou d’un signalement, soutenues par des résultats de datamining et de datamatching.

Par datamining, on entend la recherche de façon ponctuelle des liens dans des collectes de données afin d’établir des profils pour des recherches plus approfondies.

Par datamatching, on entend la comparaison l’un avec l’autre de deux sets de données rassemblées.

A partir du 8 mai 2022, ce pouvoir ne sera plus soumis à ces conditions de manière cumulative. Les indications objectives de discrimination ne devront donc plus impérativement être soutenues par des résultats de datamining et de datamatching.

Soulignons, et cela ne change pas, que les pouvoirs particuliers en matière de discrimination ne peuvent être exécutés qu’après accord préalable et écrit de l’auditeur du travail ou du procureur du Roi.

Ils doivent, par ailleurs :

• se limiter à créer l’occasion de mettre à jour une pratique discriminatoire,
• être exercés s’ils sont nécessaires à l’exercice de la surveillance afin de pouvoir constater les circonstances qui sont d’application pour des clients habituels, des clients potentiels, des travailleurs ou des travailleurs potentiels et si ces constats ne peuvent, compte tenu du principe de proportionnalité, être faits par d’autres moyens,
• ne pas avoir pour effet de créer une pratique discriminatoire alors qu’il n’y avait aucun indice sérieux de pratiques qu’on puisse qualifier de discrimination directe ou indirecte.

Toutes les actions entreprises lors de la recherche et leurs résultats doivent être consignés dans un rapport et communiqués à l’auditeur du travail ou au procureur du Roi.

Infractions mineures

Il est interdit aux inspecteurs sociaux chargés d’exécuter les pouvoirs particuliers en matière de discrimination de commettre des faits punissables dans le cadre de leur mission.

Ne commettent cependant pas d’infraction, les inspecteurs sociaux qui, dans le cadre de leur mission et en vue de la réussite de celle-ci ou afin de garantir leur propre sécurité, commettent des faits punissables absolument nécessaires (par exemple, l’utilisation d’un faux nom) avec l’accord exprès et préalable de l’auditeur du travail ou du procureur du Roi. Ces faits punissables doivent être nécessairement proportionnels à l’objectif visé.

Recours à des tiers

A partir du 8 mai 2022, l’inspecteur social pourra, dans le cadre des missions qui lui sont confiées, momentanément faire appel à une personne qui ne fait pas partie des services d’inspection si cela s’avère nécessaire à la réussite de sa mission. Un arrêté royal doit toutefois fixer les conditions et les modalités de ce recours à un tiers.

Source : article 42/1 du Code pénal social tel que modifié par la loi du 1er avril 2022 modifiant la section 2/1 du Code pénal social concernant les pouvoirs spécifiques des inspecteurs sociaux en matière de constatations relatives à la discrimination, M.B. 28 avril 2022.